O conceito de jurisprudência utilizado aqui é de
autoria do professor Rubens Limongi França. Ele distingue 5 conceitos para
jurisprudência, são eles:
- Conceito
lato que engloba toda a ciência do direito;
- É
ligado à etimologia do vocábulo (juris + prudentia) consistido no
conjunto de manifestações dos jurisconsultos diante de questões jurídicas
apresentadas de forma concreta;
- É
logado a doutrina jurídica;
- Manifestação
geral dos juízes e tribunais sobre as lides e negócios submetidos à sua
autoridade.
- Está
relacionado ao conjunto de pronunciamentos por parte do Poder Judiciário a
respeito de certo objeto, de modo reiterado e pacífico.
Será aqui utilizado o quinto e último conceito apresentado,
ou seja, a jurisprudência como um conjunto de pronunciamentos.
Roma
Pode-se considerar que a história da jurisprudência começou
na Roma antiga, pois foi a partir da criação da Lei das XII Tábuas que houve a
necessidade de interpretar e esclarecer as regras impostas.
Inicialmente quem interpretava e comentava as leis eram os
pontífices. Os pontífices eram pessoas que exerciam um cargo público.
Durante um século os pontífices tinham esta função. Foi
então que aconteceu um processo de secularização e laicização da
jurisprudência.
Os laicos exerceram a mesma função que os pontífices, mas
não faziam parte de um colégio sacerdotal. Os laicos receberam o nome de jurisconsultos e
sua função era emitir pareceres, quando eram consultados por particulares a
propósito de questões de direito privado.
Posteriormente, os juristas mais destacados passaram a
elaborar pareceres jurídicos, estes pareceres possuíam força vinculantes para
os juízes.
Quando não havia lei para aplicar a um caso, ao pretor cabia
criar o direito, através de editos. Estes editos eram válidos até o
fim do período de exercício do cargo de pretor, mas seus sucessores poderiam
renová-los. Os editos estavam relacionados com a função de distribuir justiça.
Direito Sumular
O direito Sumular traduz o resumo da jurisprudência
sedimentada das Cortes Superiores do País. O direito sumular é o direito que
emana da súmula.
A jurisprudência como fonte de direito
Segundo Miguel Reale, a jurisprudência desempenhará
diferentes papéis de acordo com o ordenamento jurídico em que esteja.
Sistema jurídico anglo-saxão
O direito romano foi propagado nos países da Europa entre os
séculos VII e XIII, com exceção da Inglaterra. Na Inglaterra, o direito foi
fundado na prática cotidiana e muito pouco influenciado pelo direito romano.
Mas verificou-se, em 1066, que formou-se um novo sistema jurídico frente aos
costumes locais, o common law.
O common law era um sistema formalista de
leis escritas. Por seu formalismo e por não atender os anseios da sociedade, os
particulares forma até o rei, já que não possuíam mais acesso aos tribunais
reais, para que ele intervisse.
Em 1485, o direito inglês foi marcado pelo desenvolvimento
de um sistema paralelo ao common law que ficou conhecido
como equity. Este sistema surgiu para equilibrar o formalismo
do common law. Era um sistema que visava, pelo do Tribunal da
Chancelaria, o julgamento do caso com base no processo de Direito Canônico e na
capacidade supletiva do Direito Romano.
Em 1616, a rivalidade entre os dois sistemas cessou, por
meio de um pacto entre os tribunais da common law e a jurisdição
do chanceler. Passou então a coexistir as duas formas de solução de conflitos.
O sistema jurídico romano-germânico
A base do ensino nas universidades da Europa era o direito
romano, que evoluiu por meio das varias ''escolas''.
No século XIX, quando a maioria dos países, filiados ao
sistema romano germânico editou seus códigos e promulgou suas constituições, a
lei escrita passou a ser considerada fonte primordial do direito. A
jurisprudência surgiu subordinada à lei.
O Direito Brasileiro atual
No Brasil, a fonte primária é a lei, mas mesmo sendo assim o
juiz não pode deixar de sentenciar por pretexto de lacuna ou obscuridade da
lei; quando a lei for omissa deverá decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais do direito.
A jurisprudência no Código Civil ou até mesmo no Código de
Processo Civil é designada como forma de expressão do Direito.
O poder criador da jurisprudência
A jurisprudência tem poder criador e inovador da ordem
jurídica, mas o juiz não tem sua criatividade livre, pois deve estar atento que
na sua decisão a argumentação deve se pautar na ordem jurídica vigente.
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